제5절 부의 결정
1. 의의 및 성질
가. 부의 결정은 재혼금지기간에 위반하여 재혼한 여자가 전혼(前婚)종료 후 300일 이내이면서
동시에 재혼성립의 날부터 200일을 경과한 기간 중에 자(子)를 출산하여 그 자가 전혼부(前婚夫)의 친생자로 추정되는 동시에 후혼부(後婚夫)의
친생자로도 추정받는 경우에 가정법원이 그 자의 부(父)를 정하여 주는 것을 말한다(민법 제845조). 원래 여자는 혼인관계의 종료 후 출산한
때를 제외하고는 그 혼인관계가 종료한 날로부터 6월을 경과하지 아니하면 혼인하지 못하는 것(민법 제811조)이나, 이에 위반하여 재혼한 후 자를
출산한 경우에는 그 자가 전혼부(前婚夫)와 후혼부(後婚夫) 중 누구의 친생자인지를 알 수 없는 경우가 생길 수 있다.즉, 혼인관계 성립의
날로부터 200일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 300일 이
내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 자로 추정되므로(민법 제844조 2항), 재혼성립 후
200일이 지난 뒤이고 전혼(前婚)종료 후 300일이 지난 뒤 출생한 자는 재혼중에 포태한 후혼부(後婚夫)의 친생자로 추정되고, 재혼성립 후
200일 이내이고 전혼종료 후 300일 이내에 출생한 자는 전혼중에 포태한 전혼부(前婚夫)의 친생자로 추정된다. 그러나 전혼종료 후 300일
이내이고 재혼성립 후 200일이 지난 뒤에 출생한 자는 전혼부의 친생자로도 추정되고 후혼부의 친생자로도 추정되어 친생추정(親生推定)이 경합하게
된다. 다만, 처가 부(夫)의 자(子)를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 친생자의 추정이 미치지 아니하므로(대법원 1983. 7.
12. 선고 82므59 전원합의체판결) 친생추정이 실질적으로 경합하는 경우가 그리 흔한 것은 아니다. 친생추정이 미치는 범위에 관한 상세는
제6절 1.(
친생추정
) 참조.
나. 부의 결정은 자가 전혼부와 후혼부 중 어느 쪽의 친생자인지를 판단하여 확정하여야 하는
것이어서 확인의 소라는 견해도 없지 않으나, 부의 결정에 있어서는 전혼부와 후혼부 중 누가 친생부(親生父)인지에 관하여 확신을 얻지 못하였더라도
그 청구를 기각할 수는 없고 어느 정도의 재량이 포함된 판단에 의하여 어느 쪽인가를 친생부로 결정하여야만 하는 것이고, 그 판결의 확정에 의하여
비로소 법률상의 친생자관계가 소급적으로 형성되는 것이므로 통설은 비송적 성질을 가진 형성의 소로 본다.
다. 친생추정의 경합은 재혼금지기간 위반의 경우뿐만 아니라 중혼의 경우에도 생길 수 있다.
즉, 여자가 중혼성립 후 200일이 지난 뒤에 자를 출산한 경우에는 그 자는 그 여자의 각각의 부(夫)의 친생자로 추정될 수 있다. 이 경우의
처리에 관하여는 명문의 규정이 없으나, 재혼금지기간위반의 경우와 마찬가지로 당사자가 부의 결정을 청구할 수 있다고 볼
것이다.
2. 정당한 당사자
가. 원고적격
부를 정하는 소는 자(子), 모(母), 모의 배우자 또는 모의 전배우자(前配偶者)가 이를
제기할 수 있다(가사소송법 제27조 1항). "전배우자"는 친생추정을 받는 전혼(前婚)의 배우자를 가리킨다. 모가 재혼금지기간 중에 여러 번
재혼을 하였다면 전배우자가 복수일 수도 있다.
나. 피고적격
누가 원고인가에 따라 피고적격자가 달라진다.
즉, ① 자가 소를 제기하는 경우에는 모, 모의 배우자 및 모의 전배우자,
② 모가 소를 제기하는 경우에는 배우자 및 전배우자,
③ 모의 배우자가 소를 제기하는 경우에는 모 및 그 전배우자,
④ 모의 전배우자가 소를 제기하는 경우에는 모 및 그 배우자가, 각각 피고적격자이다(가사소송법
제27조 2항, 3항). 어느 경우에나 피고가 복수로 규정되어 있으므로 그들 사이의 관계는 고유필요적공동이다.
⑤ 상대방으로 될 자 중에 사망한 자가 있을 때에는 생존자를 상대방으로 하고, 생존자가 없을
때에는 검사를 상대방으로 한다(가사소송법 제27조 4항).
다. 자(子)는 원고적격을 가질 뿐 피고적격은 없으므로 자 이외의 사람이 소를 제기할 때에는
그 판결에 자가 원·피고의 어느 쪽의 당사자로도 표시되지 않음이 원칙이나, 그 판결은 자의 신분관계에 중대한 영향을 미치는 것이므로
가사비송사건에 준하여, 자를 판결의 당사자표시
란의 맨 마지막 부분에 "사건본인"으로 표시함이 바람직하다(가사소송규칙 제20조 참조).
3. 관할
가. 토지관할
부를 정하는 소는 자(子)의 보통재판적소재지 가정법원의, 자가 사망한 때에는 그 최후 주소지의
가정법원의 전속관할에 속한다(가사소송법 제26조 1항).
나. 사물관할
부를 정하는 소는 가정법원 합의부의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙
제3조).
4. 심리
가. 조정전치
부를 정하는 소는 조정전치주의의 적용을 받는다(가사소송법 제50조). 그러나 부를 정하는 소의
소송물에 관하여는 당사자의 임의처분이 허용되지 않으므로 조정은 당사자의 주변환경의 조정에 집중되게 된다. 상세는 제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및
제2편 참조.
나. 청구취지
부의 결정에 있어서는 전술한 바와 같이 친생추정이 경합하는 경우에 해당하는 한 가정법원은
반드시 누가 진실한 부(父)인가를 가려서 선언하여야 하고, 단순히 원고의 주장과 다른 결론에 이르렀다고 하여 그 청구를 기각할 수는 없다.
이점에서 부의 결정은 비송사건적인 성질을 가진다. 따라서 소장의 청구취지란에는 "피고 ○○○를 사건본인의 부로 정한다."라고 기재함이
보통이지만, 단순히 "사건본인의 부를 정하는 판결을 구한다."라는 식으로 추상적으로 기재하여도 무방하다.
다. 소송능력·소송대리
미성년자인 자가 소를 제기하는 경우에는 그 법정대리인인 모, 모의 배우자 및 전배우자가 모두
피고로 되어야 하므로 민사소송법 제58조에 의한 특별대리인을 선임하여야 한다(민법 제921조에 의한 특별대리인을 선임하여야 한다는 견해도
있음). 상세는 제1편 제3장 제3절(
소송능력과 소송대리(가사)
) 참조.
라. 당사자의 추가·경정
피고로서 필요적공동소송인으로 되어야 할 자 중 일부를 누락하였거나 피고적격 없는 자를 피고로
잘못 지정한 경우에는 사실심의 변론종결시까지 당사자를 추가하거나 경정할 수 있다(가사소송법 제15조). 상세는 제1편 제3장 제2절(
당사자의 변경―당사자의
추가·경정·참가·수계
) 참조.
마. 관련사건의 병합
상세는 제1장 제3절 4.(
관련사건의 병합
) 참조.
친생추정을 받는 모의 배우자 또는 전배우자가 그 친생추정을 번복시키는 방법으로는, 부의 결정에
의하여 다른 쪽의 배우자를 부로 결정되도록 할 수도 있고, 직접적으로 친생부인의 소를 제기하여 적극적으로 친생추정의 번복을 시도할 수도 있다.
따라서 부의 결정의 소에는 모의 배우자 또는 전배우자가 친생부인의 청구를 선택적으로 병합하거나 반소로써 구할 수도 있다.
바. 소송절차의 승계
(1) 부를 정하는 소는 원고적격자에 따라 피고적격자를 달리하고, 그 원고적격자는 언제나
단수로 규정되어 있으므로 일반적으로 원고의 사망 기타의 사유에 의한 소송절차의 승계(가사소송법 제16조)는 상정하기 어렵다. 다만, 모가 배우자
및 전배우자를 상대로 소를 제기하였다가 사망한 경우
에, 자의 소송절차의 승계를 인정할 것인지에 관하여는 견해가 나뉠 수 있으나, 이를
허용하더라도 당사자지위의 혼동은 일어나지 않고 피고적격자가 달라지는 것도 아니므로 긍정하여도 무방할 것이다.
(2) 피고 중 일부가 사망한 경우에는 피고 중 생존자가 있는 한 그 생존자와의 사이에서
소송절차가 속행되어야 하는 것이므로 소송절차의 수계는 일어나지 않는다. 피고로 된 자가 모두 사망한 경우에 검사의 소송절차수계를 인정할 것인지에
관하여는 견해가 나뉠 수 있다. 상세는 제2장 제1절(
혼인의 무효
) 4. 마. 및 제1편 제3장 제2절
5.(
절차의
정지와 수계
) 참조.
사. 부의 결정방법
(1) 혈액형 등의 수검명령
가정법원은 부를 정하는 소의 심리를 함에 있어 당사자 또는 관계인 사이의 혈족관계의 존부에
관하여 다른 증거조사에 의하여 심증을 얻지 못한 때에는 검사를 받을 자의 건강과 인격의 존엄을 해하지 아니하는 범위 내에서 당사자 또는
관계인에게 혈액채취에 의한 혈액형의 검사 등 유전인자의 검사, 기타 상당하다고 인정되는 방법에 의한 검사를 받을 것을 명할 수 있다(가사소송법
제29조). 상세는 제2장 제3절 4. 바.(
혈액형 등의 수검명령
) 참조.
(2) 종국적 판단
혈액형 등의 수검명령을 통한 과학적인 검사에 의하여서도 모의 배우자와 전배우자 중 누가 자의
친생부(親生父)인지를 판단할 수 없고 그렇다고 둘 다 친생부(親生父)가 아니라고 판단할 수도 없는 경우에는 가정법원이 모든 사정을 고려하여
재량에 의하여 가장 합당하다고 인정되는 자를 부로 결정하여야 한다.
5. 판결 등
가. 판결의 내용
(1) 친생추정이 경합하지 않는 경우인데도 부의 결정의 소를 제기
한 때와 같이, 민법 제845조에 해당하지 않는 경우에는 소를 각하할 것이나, 그 밖의
경우에는 청구취지에 구애됨이 없이 적극적으로 부를 정하는 판결을 선고하여야 한다.
(2) 친생추정이 경합하는 외관을 갖추고 있으나 실질에 있어서는 모(母)가 배우자 및
전배우자와 모두 별거하여 온 관계로 그 어느 쪽의 자도 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우, 또는 친생추정이 경합하지만 유전자검사 등의
과학적인 검사에 의하여 모의 배우자 및 전배우자 모두가 자의 친생부가 아님이 판명된 경우에는, 소를 각하하여야 한다는 견해, 원고의 청구를
기각하여야 한다는 견해, 두 사람 모두 자의 부가 아니라는 판결을 선고하여야 한다는 견해 등이 있으나, 최후의 견해가 타당하다고 생각된다.
(3) 반대로, 자가 제3자의 친생자가 아니고 모의 배우자 또는 전배우자 중 한 사람의
친생자라고 판단되는 경우에는 그 어느 쪽인지가 불분명하다거나 원고가 주장하는 것과는 다른 결론에 이른다고 하더라도, 누군가를 자의 부로 정하는
판결을 선고하여야 하고, 원고의 청구의 전부 또는 일부를 기각할 것은 아니다. 따라서 이 경우에는 언제나 원고의 청구를 인용하는 셈이 되며,
소송비용은 특별한 사정이 없는 한 패소자인 피고들이 필요적공동소송인으로서 공동부담하게 된다(민사소송법 제93조).
나. 판결의 주문례.
① 자가 소를 제기한 경우
『피고 ○○○를 원고의 부로 정한다.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.』
② 모 또는 그 배우자나 전배우자가 소를 제기하여 상대방 중의 1인이 부로 결정되는 경우
『피고 ○○○를 사건본인 △△△(199 . . .생)의 부로 정한다.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.』
③ 소를 제기한 모의 배우자 또는 전배우자가 부로 결정되는 경우
『원고를 사건본인 △△△(199 . . .생)의 부로 정한다.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.』
④ 모의 배우자 또는 전배우자 중 일방이 사망하여 생존자를 상대방으로 한 소송에서 그 사망자를
부로 정하는 경우
『소외 망 ○○○를 사건본인 △△△(199 . . .생)의 부로 정한다.
소송비용은 피고(들)의 부담으로 한다.』
⑤ 검사를 상대방으로 한 경우
『소외 망 ○○○를 사건본인 △△△(199 . . .생)의 부로 정한다.
소송비용은 국고의 부담으로 한다.』
⑥ 피고 모두가 부(父)가 아닌 경우
『피고 ○○○와 피고 △△△는 모두 사건본인 ◇◇◇의 부(父)가 아님을 확인한다.』
다. 확정판결의 효력
부의 결정의 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제21조 1항).
따라서 부를 정한 판결이 확정되면 그자는 자(子)의 친생부(親生父)로 확정되어 어느 누구도 그 지위를 다툴 수 없게 되는 결과, 설령
삼중(三重)으로 친생추정을 받는 경우인데도 이를 간과한 채 이중(二重)의 친생추정만이 있는 것으로 보아 모(母)와 2명의 배우자 사이의 판결에
의하여 부가 결정되었더라도 다른 또 한사람의 배우자로서는 다시 부의 결정을 청구할 수 없게 된다.
부를 정한 판결이 확정되면 친생부인의 소를 제기할 수도 없다고 할 것이다.
라. 호적사무관장자에의 통지
부를 정하는 판결이 확정된 때에는 가정법원의 법원사무관등은 지
체없이 본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 그 뜻을 통지하여야 한다(가사소송규칙 제7조 1항
1호). "본적지"는 자(子)의 본적지를 말한다. 상세는 제1편 제8장 제3절(
호적기재의 촉탁·호적사무관장자에
대한 통지
) 참조.
확정판결을 받은 당사자는 호적정정의 절차에 의하여 호적기재를 바로잡게 된다(호적법
제123조).
http://